作者：典韵研究中心

一、案件简介

【案例索引】最高院198号指导案例：（2018）湘 06 民特1号民事裁定书

（一）争议焦点

争议焦点：实际施工人是否应受发包人与承包人之间仲裁协议的约束。

（二）基本案情

发包人A公司与承包人B公司之间的《装修工程施工合同》约定了仲裁条款。B公司转包给刘某施工。后因付款纠纷，刘某以A公司为被申请人向岳阳仲裁委员会申请仲裁。仲裁委驳回A公司的主管异议，并作出实体裁决。

后，A公司向法院提出申请，要求撤销该仲裁裁决。

本案各方当事人之间的关系如下图所示：

经审理，法院判决撤销仲裁裁决。法院撤销的主要理由如下：

实际施工人并非《装修工程施工合同》的当事人，刘某与A公司、B公司之间均未达成仲裁合意，不受仲裁条款约束。实际施工人与承包人之间也未构成合同承继或主体变更。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。

二、延伸评析

（一）实际施工人是否应受承包人、发包人之间仲裁协议的约束，在司法实践中饱受争议。

根据最高院198号指导案例，在转包、违法分包情况下，实际施工人不受承包人、发包人之间的仲裁协议约束。但是，在长期以来的司法实践中，实际施工人是否应受承包人、发包人之间仲裁协议的约束，实际施工人是否可以向发包人提出仲裁请求，一直饱受争议。司法实践中一直存在着诸多不同的观点。这些不同观点不仅体现在不同地区的法院之间，甚至在最高人民法院先后裁判的案例中也存在先后不同的观点。

检视司法实践，对本问题的主要观点梳理如下：

1、肯定说：在转包、违法分包情况下，实际施工人应受承包人与发包人之间仲裁协议的约束。

持肯定观点的法院认为：实际施工人起诉发包人，具有代位请求的性质，受到前手承包人与发包人之间权利义务关系限制。转包、违法分包合同关系中的分包人是实际履行合同的一方，因此，其在向发包人主张合同项下权利时，应受发包人与承包人之间的合同约束，当然也包括合同中的争议解决条款。

但上述观点存在以下问题：

（1）司法解释规定，实际施工人有权对发包人提起诉讼，但就该权利的性质是否是代位请求权，尚无明确规定。从立法沿革来看，更多是出于对农民工工资的特殊保护。与其说是代位请求，更像法定的、直接赋予转包人与违法分包人的、在发包人对承包人欠付范围内承担支付义务的请求权。这种法定赋权能否受到发包人与承包人之间意定合同，也即仲裁条款的约束，值得商榷。

（2）虽然发包人和承包人的合同内容已在事实上由实际施工人履行，但并不意味着实际施工人取代了承包人的地位。实际施工人仅可在发包人欠付金额内要求发包人承担付款义务，与合同及其约定的权利义务并无直接关系。此时却要求实际施工人受到合同中仲裁协议条款的约束，这一主张缺乏扎实的法理依据。

2、否定说：在转包、违法分包情况下，实际施工人不应受承包人与发包人之间仲裁协议的约束。

持否定说的法院认为：实际施工人向发包人主张权利，不能简单理解为对承包人权利的承继。是否受仲裁协议条款约束，仍应考察当事人之间是否形成了仲裁管辖合意。在实际施工人并未明确表示同意的情况下，根据合同相对性原则，仲裁协议条款不能约束非合同当事人的实际施工人。

最高院198号指导案例即持上述观点。否定说观点区分了实体问题“实际施工人对发包人享有何种权利”和程序问题“实际施工人是否受发包人与承包人之间仲裁协议条款管辖”，而聚焦于当事人之间是否具有仲裁合意，以此判断仲裁协议条款管辖的问题。

最高院198号指导案例之外，湖南高院也持相同的观点。如《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二条规定：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁条款的，除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，否则仲裁条款仅对合同双方具有约束力。

综上，最高院198号指导案例明确了实际施工人并不受发包人与承包人仲裁协议条款约束，将实体问题和程序问题进行区分，具有定分止争的积极意义。但是，由于建设工程领域实际施工人定义错综复杂，除转包、违法分包情况下的实际施工人外，最高院198号指导案例对其他关系中实际施工人是否适用，并不能一概而论，而是需要进一步分析。

（二）198号指导案例确定的裁判规则，对不同身份的实际施工人有哪些借鉴价值？

根据最高院在《建工合同解释理解与适用》中的观点，“实际施工人”一般是指：转包或违法分包等合同无效情形的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。由此，本文继续分类剖析198号指导案例规则在借用资质的实际施工人和合同无效的实际施工人两种不同情形下的适用。

1、借用资质的实际施工人

根据新《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条规定，没有资质、借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠人也属于实际施工人范畴。

首先，需要明确的是，借用资质的实际施工人不具备直接援引新《建工合同司法解释（一）》第43条突破合同相对性的法律基础。虽然早期司法实践中存在争议，但《建工合同解释理解与适用》[1]、《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》[2]均明确，借用资质的实际施工人不适用新《建工合同司法解释（一）》第43条，即借用资质的实际施工人不能援引第43条直接突破合同相对性来起诉发包人。

但上述规定并未完全禁止挂靠人直接向发包人主张权利。根据《最高院民一庭会议纪要》的观点：借用资质的实际施工人冒名签订合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，形成事实合同关系。最高院亦有判决[3]与此观点相印证，例如当借用资质实际施工人以总承包人身份参加相关施工会议时，可认定发包人知情。

当然，发包人在缔约时是否明知或应知存在挂靠人，属于实体审理范畴，在管辖权审理阶段，法院审理重点仍是双方当事人之间是否存在初步的仲裁合意。例如，在（2020）最高院民申4893号案件中，最高院认为：实际施工人主张工程价款的基础法律关系是在层层转包关系中转包人的要求下，以被挂靠人名义与转包人签订的协议书，而该份协议书中约定仲裁条款具有独立性且排除了法院的管辖权，实际施工人将发包人、转包人作为共同被告起诉至法院，有违此前通过仲裁方式处理争议的约定，故认为挂靠人应受仲裁协议条款约束。

而根据(2021)最高院民终985号判决书观点：如果发包人在缔约时对挂靠关系并不知情，仍应遵循合同相对性原则，不可以基于事实关系向发包人主张权利。因此即使进入争议解决程序，合议庭/仲裁庭也可能会以实际施工人不存在主张权利的基础，驳回实际施工人的诉讼/仲裁请求。

2、转包或违法分包等合同无效情形的实际施工人

根据《仲裁法》第19条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。发包人、承包人、实际施工人两方或三方之间对争议解决方式的约定较为重要，不明确的程序约定带来的是争议解决程序的不确定性，继而会造成争议解决的程序拉长与成本上升，加重各方负担。

我们建议，建设工程纠纷的各方当事人都需重视发包人与承包人之间争议解决方式的约定，审时度势选择最为有利的纠纷解决路径。具体来说：

1、针对发包人

（1）发包人应在与承包人的合同条款中明确争议解决方式，如果选择以仲裁方式解决，应当注意审核仲裁条款的有效性，结合项目情况选择合适、明确的仲裁机构。

（2）在施工过程中，发包人应加强对于承包人的管理，避免出现挂靠、转包、违法分包的情形，并预先在合同条款中明确约定，由此产生的一切损失和费用，发包人有权向承包人追偿。

（3）如果实际施工人提起仲裁，发包人应积极提出主管异议与管辖异议，主张在缺乏仲裁协议的情况下，实际施工人无权以仲裁方式向发包人主张权利。

2、针对实际施工人

（1）在转包、违法分包且缺乏仲裁合意的情况下，实际施工人无法直接以仲裁方式向发包人主张权利，但实际施工人存在援引新《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条规定要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的可能。

（2）在挂靠等情形中，因认定实际施工人往往伴随合同无效的情形，但合同无效并不影响与承包人或发包人合同中约定的仲裁条款。如果实际施工人与承包人或发包人之间存在仲裁协议条款，仍可以主张通过仲裁解决争议。

总体而言，司法实践中已倾向于将实体和程序问题分开进行分析，重点分析当事人之间是否存在仲裁合意，以仲裁合意作为判断实际施工人是否受仲裁条款约束的标准，最大限度尊重当事人之间意思自治。建议各方在履约过程中，都应注意证据的保存与管理。出现争议后，积极应诉，结合具体案情，确定合适的诉讼策略，争取适合的争议解决渠道。

注

[1] 《建工合同解释理解与适用》P450：从文义看，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人。

[2] 最高法民一庭2021年第20次法官会议纪明确：《建工解释一》第四十三条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

[3] 参见（2021）最高法民终985号判决书。