作者:典韵研究中心

一、问题的提出

证人出庭是民事诉讼的法定程序，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《民诉证据规定》”）第68条之规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。但在仲裁程序中，证人出庭是否仍然是必须遵循的“法定程序”？如果仲裁庭采纳了未出庭证人的证言，会不会被认定为违反法定程序？会不会被撤销裁决呢？下面我们将通过案情相似、结果迥然不同的两案，具体展开探讨。

【案例索引】（2017）川11民特10号/（2018）沪01民特159号

（一）案情与主要争议

两案案情相似，均是申请人以仲裁庭采信的证据是未出庭接受双方质询的证人证言为由，申请撤销仲裁裁决，但法院的判决结果却截然相反。

（二）判决结果

在（2017）川11民特10号案中，乐山中院裁定撤销仲裁裁决，认为：仲裁庭在证人未出庭作证并接受质询情况下即采信为定案证据，违反了法定程序可能影响案件正确裁决。

而在（2018）沪01民特159号案中，上海一中院则裁定驳回申请，认为：证人未出庭作证的问题实质上属于对证据效力及案件事实进行认定的实体审理范围，应由仲裁庭依法予以审查，并不涉及仲裁程序问题。

根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）的规定，我国仲裁实行一裁终局制度，但存在第58条1规定事项的，可以申请撤销仲裁裁决，其中“违反法定程序”是法定撤裁事由之一。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称“《仲裁法解释》”）第20条之规定，“违反法定程序”，是指违反《仲裁法》规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。显然，在这里，法定程序应是指《仲裁法》和仲裁规则规定的程序。前面所讲，案情相似的两案之所以会出现背道而驰的结果，本质就在于“证人出庭”这一规则是否属于《仲裁法》和仲裁规则规定的法定程序。

二、《仲裁法》和仲裁规则对于证人出庭

是如何规定的？

持有“仲裁庭采纳未出庭证人之证言，构成撤裁事由”这一观点的法院，裁判的主要依据为“违反法定程序”。如前所述，法定撤裁事由中的“违反法定程序”应是违反《仲裁法》以及仲裁规则的法定程序。那《仲裁法》和仲裁规则对于证人出庭这一问题是如何规定的呢？

（一）《仲裁法》规定证据应当在开庭时出示并质证，但是没有规定证人必须出庭作证

目前，证人出庭的相关规范主要见于民事诉讼法，《仲裁法》没有规定证人必须出庭，而是仅规定申请人在仲裁申请书上应注明证人姓名和住所。

虽然我国现行仲裁法律规范中，并没有对证人证言单独作出规范，但在《仲裁法》第45条2明确规定了质证程序，即证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。具体到证人证言这一证据类型，书面证言只是其证人证言一种表现形式，在证人未出庭的情况下，仅对书面证言进行质证是否等于对证人证言质证，还是说必须要证人出庭作证并接受质询才能完成证人证言的质证程序？对于这一问题，《仲裁法》及相关司法解释并没有作出明确规定。

（二）国内多家仲裁机构的仲裁规则也未对证人出庭作强制要求

为研究这一问题，我们对国内多家仲裁机构的仲裁规则进行了对比研究（详见下表），包括上海仲裁委员会（以下简称“上仲”）、上海国际仲裁中心（以下简称“上国仲”）、中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）、北京仲裁委员会（以下简称“北仲”）和广州仲裁委员会（以下简称“广仲”），前述仲裁机构的仲裁规则中均没有对证人出庭作证作出强制要求。

表：国内主要仲裁机构规则对比

其中，广仲对证人出庭作证作出了具体规定，从证人出庭的申请、同意、通知、签署保证书、出庭要求等方面都进行了规定，并且明确除了当事人申请证人出庭外，仲裁庭在审理过程中发现案件存在虚假仲裁嫌疑的，可以通知证人出庭作证。上仲则对专家证人出庭的相关事宜作出了规定，其他机构对于证人证言的规定都非常简单，主要是对证人的保密义务和语言翻译做了规定。

总体来说，目前我国现行法律与多数仲裁机构仲裁规则中，关于仲裁程序中的证人证言规则性设计很少，也没有对证人出庭进行强制性规定。虽然《仲裁法》规定了证据应当在开庭时出示、当事人质证，但这一规定在面对证人证言这一证据类型时到底应当如何适用，并没有明确答案。这也就导致司法实践中，对于仲裁庭采纳未出庭证人之证言这一情形是否构成违反法定程序的认定千差万别，各说各有理。

三、实操建议

根据以上分析，为了尽可能降低由于缺乏明确规则所带来的不确定性，我们建议当事人：

1、要重视证据管理工作，在履约过程中注意证据的收集与保存，及时通过书面方式固定事实，形成便于举证的书面证据，对于复杂事件，要多角度固定事实，形成可以交叉印证的证据链条。不要过度依赖于证人证言，一定要避免出现关键事实仅有一份证人证言作为证据的情况。

2、在仲裁程序中，需要重视证据组织工作，严守《仲裁法》以及相关仲裁规则的具体要求，如举证了证人证言，则需要提前做好证人出庭的各项安排，及时提出出庭申请，与证人协调好时间，做好出庭前的各项准备，确保证人出庭能够达到比较好的作证效果。无论是否有规定或仲裁庭是否要求证人出庭，建议尽可能安排证人出庭，一方面，证人出庭能够增加证人证言被仲裁庭采信的可能性，另一方面，也降低裁决后被以证人未出庭为由申请撤裁的风险。

四、注释

注1、中华人民共和国仲裁法（2017修正）

第五十八条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:

（一）没有仲裁协议的；

（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（四）裁决所根据的证据是伪造的；

（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。

注2、中华人民共和国仲裁法（2017修正）

第四十五条 证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。