本文编号：GLOBAL-086

本文转自：《国际PPP项目合约治理研究》（2019年6月出版）

根据前期项目联合开发协议的安排、特许经营协议、融资协议以及东道国的法律规定，国际PPP项目开发联合体在中标之后，一般需要设立项目公司，因此需要签订股东协议，对项目公司股东之间的关系进行界定，包括各方股本、收入与成本的分配方法、权利与责任、项目公司的管理机构和决策机制等。下面从股东出资与收益分配、股东的义务和管理机制三个方面对国际PPP项目公司的股东协议进行详细介绍。

一、股东出资与收益分配 (Shareholder Contributions and Application of Cash Flow)

投资主要涉及股东出资（shareholder contributions）与新股金注入（new equity infusions）。股东出资的形式一般包括三种：实缴股权（paid in equity）、从属债务（subordinated debt）以及实物出资（contributions in kind）。其中，从属债务资本一般只享有预先确定的收益率，无权获得项目绩效超预期时的收益分配。实物出资在项目融资中很常见，一般是股东提供材料、设备、服务、项目征地，而不是直接缴纳现金。另外，项目前期开发期的开支若没有得到补偿，也可以作为股权投资。

一般情况下，项目公司为有限责任公司，每个股东仅仅就自己投入公司的股权额度范围承担责任。但由于项目融资的复杂性，项目实施中可能碰到意外事件导致项目超支，政府以及贷款的金融机构还可能要求作为股东的项目发起人提供额外支持，如补充项目执行期间的资金缺口等，因此，除了正常的股本认缴外，股东协议还可能规定额外责任在各个股东之间如何分配。正常情况下，此类额外责任通常由项目公司的主要股东承担，对于一些股权比例低，只是投入了项目技术或技能等实物出资的小股东，或东道国的当地股东，一般不承担此类额外责任。因此，需要在股东协议中规定新股权资金注入的规定，即：此类额外责任由大股东通过提供额外资金来实施。但有时，大股东不能或不愿意自己注入额外资金，也可引入新的股东，由新股东提供额外资金，但这样也就意味着对原股东股权的稀释。

股东协议规定的另一内容是项目收益分配问题（application of cash flow）。收益分配的顺序一般为：项目收入首先用于员工工资与国家征收的相关税费，运营所需的材料、设备、服务购买费用开支，然后是高级债务资金（金融机构的贷款）、从属债务、备用资金以及股东间的分红。应当注意，股东协议关于收入分配的规定不能违反法律和融资协议的规定。

另外，与前期的联合开发协议相关，即使项目公司设立后，某些与项目实施的工作仍然需要某些股东来做，因此股东协议还需要对此类工作涉及的费用做出规定，即：哪些工作费用由项目公司承担，哪些由股东自行承担。

二、股东的义务 (Shareholder Obligations)

在项目公司股东协议中，股东的义务一般包括股东担保义务、股权转让限制、利益冲突规避义务、特许期届满向政府部门移交项目财产义务以及保密义务等。

1.担保义务（Guarantees）

虽然理论上讲，项目融资无追索权或有限追索权，但在实践中，有限追索权的情况十分普遍，即主要股东还需要就项目融资向贷款人做出一定的担保，尤其是建设期内的还款担保。除了对贷款人提供还款担保外，贷款人还可能要求股东对未来项目超支提供缺口资金担保。因此，需要在股东协议中规定这些担保由哪一方提供。很明显，项目公司股东对此类担保很抵触，但由于融资条件的限制，最终往往由作为项目发起人的大股东提供担保。对于承担的担保义务，大股东也往往换来一定的决策主导权、某些项目后期的预留角色（如作为该项目的EPC承包商等）等利益。

2.股权转让限制（Restriction on Transfer of Shares）

由于项目公司的成功运作需要各个股东的配合与合作，或避免让来自某国的公司或自然人作为股东，或避免将股权转移给其他竞争者，因此，项目公司不希望单个股东私自向第三方转让出自己的股份，从而对股东对外转让股份做出限制。限制的方法包括：受让人必须具备某些特征，如相关业务经验、财务健康等；受让人不得为对项目公司有潜在利益损害的竞争对手，转让股份前必须经过其他所有股东的一致同意等。协议一般还规定，若一股东希望转让股权，另外的股东按预定的价格有首先购买权（preemption right），若没有预先规定价格，则采用第三方愿意支付的市场价来购买，只有当其他股东不愿意按此价格购买（first right of refusal）时，才能转让给第三方。

3.利益冲突（Conflicts of Interests）

由于项目公司各个股东或其子公司在项目实施过程中可能承担不同的角色，如作为EPC承包商、设备供应商、运营商等，不可避免地在各方关系处理上会存在利益冲突问题。因此，协议通常规定：在涉及某一具体事项决策时，如果存在因利益冲突问题导致某股东在决策时会做出不利于项目公司整体最大利益的行为，则利益相关的股东应该做出回避，不参加此事宜的决策表决。但对于利益冲突事项如何界定，则是一件比较困难的事情。若界定的太宽泛，那么在项目公司中有角色的股东受到的影响很大，其他股东的决策可能会影响到他们的利益；反之，若界定的标准太高，就会起不到消除此类利益冲突的不利影响。但无论如何，都需要对利益冲突事项提前在协议中做出界定。

4.项目资产移交政府部门（Transfer to Grantor）

由于特许经营协议或项目协议往往规定在特许期满后需要将项目资产移交给政府，因此，在股东协议中，也应做出符合特许经营协议的相关规定，即各方应当遵守特许经营协议，同意将项目资产按特许经营约定的条件移交给政府。这可能涉及剩余资产评估清算、项目公司解散以及剩余资金和义务的分配问题。

5.保密（Confidentiality）

在项目履行中，为了激励参与各方积极参与项目，提供项目需要的信息，从而便于各方合作，保证项目公司的最大利益，消除参与各方的后顾之忧，协议需要规定各方对该项目履行中涉及的信息进行保密，尤其涉及敏感的技术、商务与财务信息，不经过其他各方同意，任何一方不得披露项目相关信息。

三、管理机制 (Management and Administration)

项目公司不但要面临公司本身的管理，还要面临项目融资、建设、运营的管理，尤其是建设阶段，需要大量密集的专业技能和项目管理的投入。从公司治理层面，管理机制涉及公司投票权、董事任命以及股东之间出现争议的解决机制。

管理权的分配一般基于两方面考虑：一是股东在项目公司所占的股权比例；二是股东的技术专长、专业管理能力以及特殊的角色。一般来说，投票权的分配按股权比例进行分配。但对于投资国际大型基础设施，尤其是比较敏感的基础设施，如能源项目，东道国对成立项目公司以及股权比例常常有法律方面的限制或政府规制，有时甚至规定国外投资人的股权比例不超过49%或50%。对于基础设施国际投资者，此类规定会影响项目实施过程的决策效率，毕竟国际投资者与东道国政府有不同的项目目标以及利益考量。除了股权比例外，股东的专业能力也会影响管理权的分配，若投资者中有专业管理能力与强有力的融资能力的公司，则管理权的分配会向此类公司的代表倾斜。

尽管有投票机制以及管理协调机制，项目公司内部股东之间仍会发生一些争议问题。因此，协议中应规定出现争议后的解决方法。争议通常会涉及技术、商务、法律等方面。从国际实践来看，对于技术方案方面的争议，最好采用专家小组来解决；对于商务或法律争议，若谈判不能解决，则可以考虑仲裁解决。