来源 | 建筑房地产法律圈

实务问题

挂靠关系如何认定？挂靠的实际施工人能否直接向发包人主张工程款？挂靠施工关系下，谁有权与发包人进行结算？被挂靠人有无权利向挂靠人收取管理费？被挂靠人欠付挂靠人的工程款利息的起算时间如何确定？

裁判要点

【挂靠关系的认定】

被挂靠人认可其与实际施工人之间是借用资质关系，亦未提交证据证明其与该实际施工人之间签订过劳动合同或者向其发放过工资。法院据此可以认定二者之间的关系是：实质上是没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义施工建设工程，二者形成违法的挂靠关系。

【被挂靠人无权收取管理费】

建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。挂靠人与被挂靠人双方约定的管理费实际是实际施工人借用资质所支付的对价。被挂靠人请求实际施工人按照案涉工程价款的一定比例支付管理费缺乏法律依据，不予支持。

【挂靠人向被挂靠人借款及利息的处理】

挂靠人向被挂靠人“借款”，该“借款”系用于工程施工，被挂靠人在欠付实际施工人工程款的情况下，还主张该“借款”的利息应当由实际施工人承担，缺乏事实和法律依据。

【工程款利息的起算时间】

被挂靠人在收到发包人支付的工程款后应当及时支付给实际施工人。发包人将工程款向被挂靠人支付完毕的情况下，被挂靠人应当于收到该款的次日向实际施工人支付工程款，并以此为依据认定案涉工程款利息的起算时间。

【挂靠施工关系下的结算效力】

虽然《建设工程施工合同》因发包方未取得建设工程规划许可证等规划审批手续及实质上是实际施工人借用施工企业资质签订而无效，但建设工程质量合格，可以参照合同约定结算工程价款。案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用，作为被挂靠人已与发包人签订工程结算协议书对工程价款进行了结算；作为挂靠人，要求由其再对工程价款进行结算，没有法律依据。

【挂靠施工关系下的结算主体及权利】

在挂靠情形下，被挂靠人是与发包人签订合同的相对人，是与发包人结算工程价款的主体。实际施工人不是与发包人结算工程款的主体，也不是可以直接向发包人请求支付工程款的主体，其在发承包双方已对工程价款进行结算并已支付的情形下，申请对工程价款及停工窝工损失进行鉴定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，请求发包人支付工程款、停工窝工损失，没有法律依据，法院不予支持。

【涉税处罚责任分担】

被挂靠人提供的税务机关的行政处罚事项告知书和税务行政处罚决定书显示税务机关系对自身涉税情况进行的检查及处罚，并不是对被挂靠人承包案涉工程中的涉税违法事实专门作出的处罚，且被挂靠人提交的垫付款明细中显示的税务稽查数额与税务行政处罚决定书追缴的税款及滞纳金、罚款总额也不一致，即便税务行政处罚决定书中包含有案涉工程中的涉税违法事实，因被挂靠人系代扣代缴税款主体，发包方也是向其支付工程款，不按规定缴纳税款的后果应由其自行承担，被挂靠人主张实际施工人承担税务稽查款项。依据不足，不予支持。

案情概要

1、2010年10月19日，亚星公司（甲方）与东方公司（乙方）签订《建设工程施工合同》；

2、2011年1月8日，东方公司（甲方）与黄建国（乙方）签订《工程施工内部承包协议书》，以为了实行有效的内部经济责任制和项目承包负责制、实行企业目标管理等为由，将承包亚星公司的工程内部承包给黄建国。

3、2011年4月1日起案涉工程各栋楼先后开工。黄建国称是由其实际承建案涉工程，东方公司予以认可。

4、黄建国向一审法院起诉请求：

确认2010年10月19日签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议无效；确认2011年1月8日签订的《工程施工内部承包协议书》及相关补充协议无效；确认2017年1月17日亚星公司、东方公司签订的《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算协议书》无效

判令东方公司、亚星公司向黄建国支付剩余工程款（具体数额以鉴定结论为准），暂计100050000元；

判令东方公司、亚星公司向黄建国支付2014年1月21日到欠付工程款实际支付完毕之日止的利息（利息以欠付工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，暂计50000元）；

判令东方公司、亚星公司承担停工、窝工等损失（具体以鉴定数额为准），暂计50000元；

判令东方公司与亚星公司承担本案全部诉讼费用。

5、一审法院判决：

确认亚星公司与东方公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议无效；确认东方公司与黄建国于2011年1月8日签订的《工程施工内部承包协议书》无效；

东方公司于该判决生效后十日内向黄建国支付工程款11377197.6元及利息；

驳回黄建国的其他诉讼请求。东方公司，不服提起上诉。

最高法院裁判理由

一、关于东方公司与黄建国之间是借用资质关系还是内部承包关系的问题

二审中，东方公司虽提交了《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》，但黄建国否认与东方公司之间存在劳动合同关系，且在二审庭审中称不知道东方公司为其购买养老保险的事实，主张其已经在天津购买了社会保险。东方公司一审中认可其与黄建国之间是借用资质关系，二审中亦未提交证据证明其与黄建国之间签订过劳动合同或者向黄建国发放过工资。故一审判决认定本案实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工建设工程，并无不当。东方公司关于其与黄建国之间系内部承包关系、案涉《工程施工内部承包协议书》有效的上诉理由不能成立。

二、关于案涉9034759.29元社会保险费是否应当支付给黄建国的问题

案涉工程系由黄建国实际施工。东方公司未提交证据证明其对案涉工程进行过施工或者为参与案涉工程施工的建筑工人购买了社会保险，故其关于案涉9034759.29元社会保险费不应当支付给黄建国的上诉理由不能成立。

三、关于东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费是否有事实和法律依据的问题

黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。

四、关于蔡进华案件所涉律师费4800元、案涉“借款”10479511.9元的利息以及补交税款、罚款、滞纳金4349697.73元是否应由黄建国承担的问题

首先，东方公司主张蔡进华案件所涉律师费4800元应由黄建国承担，但其未提交证据证明该费用与案涉工程有关，其该项上诉请求不能成立。其次，东方公司提交的“借据”载明，案涉所谓“借款”系用于工程施工。东方公司在欠付黄建国工程款的情况下，还主张案涉“借款”10479511.9元的利息应当由黄建国承担，缺乏事实和法律依据。最后，东方公司未提交证据证明，其上诉所主张的补交税款、罚款、滞纳金与案涉工程有关且系黄建国的原因产生或者依法应当由黄建国承担。故对东方公司关于蔡进华案件所涉律师费4800元、案涉“借款”10479511.9元的利息以及补交税款、罚款、滞纳金4349697.73元应由黄建国承担的上诉理由，本院不予支持。

五、关于案涉工程款利息应从何时起算的问题

本案中，黄建国是实际施工人。东方公司在收到亚星公司支付的工程款后应当及时支付给黄建国。亚星公司于2017年3月7日将剩余工程款向东方公司支付完毕，于2017年5月26日将社会保险费9034759.29元支付给东方公司。一审判决认定东方公司应当于收到的次日向黄建国支付工程款，并以此为依据认定案涉工程款利息的起算时间，并无不当。

河南高院一审裁判理由

一、关于《建设工程施工合同》及相关补充协议、《工程施工内部承包协议书》及相关补充协议、《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算协议书》的效力的问题

根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。亚星公司进行案涉工程的建设时，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，至今也未取得，违反了上述法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，《建设工程施工合同》及相关补充协议应认定无效。根据查明的事实，东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给黄建国，但实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，《建设工程施工合同》也应认定无效。《建设工程施工合同》无效，东方公司依据该合同与黄建国签订的《工程施工内部承包协议书》亦无效。黄建国未提交与东方公司签订的《工程施工内部承包协议书》相关补充协议，其要求确认《工程施工内部承包协议书》相关补充协议无效，没有基础依据。

二、关于《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算协议书》是否应确认无效。

在挂靠情形下，被挂靠人是与发包人签订合同的相对人，是与发包人结算工程价款的主体。东方公司在与亚星公司签订《建设工程施工合同》前向亚星公司出具确认函，宣告其公司经理黄建国合法代表其单位，对拟签订合同书所有条款内容均无异议；在随后签订的《建设工程施工合同》上加盖了东方公司及其法定代表人的印章，黄建国仅是作为委托代表人签名，没有证据证明亚星公司在签订合同时明知黄建国借用东方公司资质。合同补充协议书38.1条约定，除甲方指定分包项目和劳务外，乙方不得转包、分包、肢解分包或变相分包本合同范围内工程，否则，甲方有权解除本合同。合同履行中，东方公司派驻了项目经理及管理人员，向亚星公司提供了施工组织设计，工程签证单、联系单、施工部位确认单、材料设备认质认价申请单、罚款通知单均是东方公司签署或签收，施工进度计划、工程款支付申请均是东方公司出具，工程款系向东方公司支付，务工人员信访事件也系东方公司出面处理，工程节点验收及工程竣工验收均是东方公司参与进行；为解决工程施工过程中发生的劳务人员违法事件，亚星公司、东方公司、河南省郑州市二七区黄岗寺社区改造开发指挥部三方签订《黄岗寺安置五地块补充协议》，明确合同的签订及内容是企业对企业、法人对法人，东方公司不得转包本工程、必须派驻在编人员进驻项目、全面垂直领导和管理项目部。随后东方公司更换了项目经理。劳务分包合同也系东方公司签订，黄建国在参加的劳务分包合同纠纷案件诉讼中也以其是东方公司员工的理由抗辩其个人不承担责任。上述合同、补充协议内容及履行过程，能够证明亚星公司、东方公司及业主单位均只认可东方公司系承包人，与亚星公司发生法律关系的是东方公司，而非黄建国，黄建国与亚星公司没有建立直接的发承包关系。虽然《建设工程施工合同》因亚星公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续及实质上是黄建国借用东方公司资质签订而无效，但建设工程质量合格，可以参照合同约定结算工程价款。案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用，东方公司作为被挂靠人已与发包人亚星公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算；黄建国作为挂靠人，要求由其再对工程价款进行结算，没有法律依据。黄建国称东方公司、亚星公司恶意串通进行结算，损害其利益；亚星公司、东方公司双方均予以否认。东方公司如若与亚星公司恶意串通少结算工程价款，也必然减少其收取黄建国的管理费，自损其利益，不符合正常逻辑，黄建国也不能提供东方公司与亚星公司存在恶意串通的证据，且结算的价款折合成平方米单价，也超出了合同约定的暂定每平方米1200元单价，根据补充协议税前价款下浮5%的约定，折合的单价超出合同约定的暂定单价更多，黄建国主张东方公司与亚星公司恶意串通进行结算损害其利益证据不足，请求确认《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算协议书》无效的理由不能成立，一审法院不予支持。东方公司称与亚星公司口头约定将依据河南国安建设集团有限公司施工的工程款判决情况对东方公司进行结算价款补差，没有提供证据证明双方存在口头协议，亚星公司也不认可双方有口头约定，故对东方公司所称理由不予支持。

三、关于亚星公司、东方公司是否欠付黄建国工程款，欠付数额是多少；是否存在停工、窝工损失，数额是多少

如前所述，黄建国只是挂靠东方公司施工的挂靠人，在挂靠情形下工程价款应由承包人主张，东方公司作为承包人已与发包人亚星公司进行了结算，亚星公司已向东方公司支付了除部分质保金外的全部工程款。黄建国不是与亚星公司结算工程款的主体，也不是可以直接向亚星公司请求支付工程款的主体，其在发承包双方已对工程价款进行结算并已支付的情形下，申请对工程价款及停工窝工损失进行鉴定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，请求发包人亚星公司支付工程款、停工窝工损失，没有法律依据，一审法院不予支持。

东方公司与亚星公司双方确认工程项目结算总价为442089485.28元，社会保险费金额为9034759.29元，共计451124244.57元。亚星公司已向东方公司支付449991508.77元（双方确认的2017年1月10日前已支付工程款433307199.03元＋已支付的剩余工程款7649550.45元＋已支付的社会保险费9034759.29元），其中包括亚星公司代付建材款38335583.65元，东方公司实收亚星公司411655925.12元。黄建国、东方公司双方一致认可东方公司已支付黄建国工程款374609761元，一审法院予以确认；黄建国虽然只认可营业税12648195.34元，但黄建国对营业税的税率无异议，东方公司已按结算价款442089485.28元开具发票，故应按开具发票的数额计算营业税为14854207元（442089485.28元×3.36%）；根据相关税法规定，印花税应按合同暂定价384731472元贴花，实际结算价高于合同暂定价的，不再补缴印花税，据此计算印花税为115419.44元（384731472×0.3‰），东方公司按实际结算价计算扣除印花税无依据；东方公司提交的《黄岗寺城中村改造项目支付明细》，已将亚星公司代付的建材款38335583.65元列为东方公司收亚星公司转款，虽然黄建国不予认可，但因该款系亚星公司直接代付的建材款，所购建材已用于案涉工程建设，故属于东方公司已支付给黄建国的工程款；黄建国并不否认项目部出纳胡继松向东方公司出具3038000元借据的真实性，该3038000元应属东方公司向黄建国支付的工程款；黄建国认可东方公司因本案工程支付刘玉忠等个人及公司的案件款1824624.2元，该款应从东方公司应支付黄建国的工程款中扣除；东方公司已依据生效判决支付肖德福本案工程的案件款2300000元，东方公司对该案申请再审已被一审法院驳回，黄建国亦认可该案件再审后最终确定的金额，故该款亦应从东方公司应支付黄建国的工程款中扣除；黄建国挂靠东方公司施工，东方公司可以参照《工程施工内部承包协议书》的约定从应付工程款中扣收工程总价款0.8%的管理费，管理费为3536715.88元（442089485.28元×0.8%）。社会保险费属工程造价的一部分，亚星公司已根据与东方公司签订的协议书的约定将社会保险费9034759.29元支付给东方公司，东方公司应将该费用支付给实际施工人黄建国。综上，东方公司还应向黄建国支付工程款11377197.6元（总收款449991508.77元－已付工程款374609761元－营业税14854207元－印花税115419.44元－亚星公司代付建材款38335583.65元－管理费3536715.88元－胡继松出具借据的商砼款3038000元－刘玉忠等人的案件款1824624.2元－肖德福的案件款2300000元）。

东方公司对支付明细中的差异7765元没有提供相应的证据，黄建国也不予认可，故不能认定为东方公司已付黄建国工程款。东方公司提供的证据显示其为查账征收企业，所得税的产生是依据经营盈亏来决定，其并未提供本案工程盈亏的证据，要求按结算价款计算所得税依据不足。东方公司提供的税务机关的行政处罚事项告知书和税务行政处罚决定书显示税务机关系对东方公司2010年1月1日至2014年12月31日涉税情况进行的检查及处罚，并不是对东方公司承包本案工程中的涉税违法事实专门作出的处罚，且东方公司提交的垫付款明细中显示的税务稽查9025660.03元与税务行政处罚决定书追缴的税款及滞纳金、罚款总额也不一致，即便税务行政处罚决定书中包含有东方公司承包本案工程中的涉税违法事实，因东方公司系代扣代缴税款主体，发包方也是向其支付工程款，不按规定缴纳税款的后果应由其自行承担，东方公司主张黄建国承担税务稽查9025660.03元依据不足，不予支持。印花税和营业税已统算认定扣除，东方公司未说明垫付款明细中的税金7191511.90元系何种税，也未提供缴纳凭证，其要求扣除该税金没有事实依据。内部承包协议约定承包费为0.8%，东方公司按1.2%计算管理费没有依据，对超出0.8%计算的管理费不予支持。东方公司对其主张的司法扣划881266元、周永山107972.64元，均未提供相应证据证明；26000元保安费借据的签字人郭宗富身份不祥；4800元律师费不显示系因何案件的支出；黄建国对上述费用均不予认可，故不能认定上述费用为东方公司替黄建国垫付的费用。李均东的两笔款项共计41800元，均为工程款结算后的维修款，应从预留的质保金中解决。东方公司欠付黄建国工程款，其要求扣除替黄建国垫付款项的利息19009951.12元，没有依据，不予支持。东方公司称因本案工程还存在付款风险，因该风险并未实际发生，本案不能一并处理，东方公司可待风险发生后另行主张。虽然预留的质保金1132735.8元已届返还期限，但亚星公司提供证据称因工程存在质量问题、质保金已用于维修，东方公司、黄建国并不予认可，因存在争议，预留的质保金并未返还东方公司，东方公司可与亚星公司协商或另案解决后，再将剩余的质保金返还黄建国。

四、关于工程款的利息

东方公司收到亚星公司支付的工程款后，应当及时向挂靠人黄建国支付。亚星公司于2017年3月7日将剩余工程款向东方公司支付完毕，于2017年5月26日将社会保险费9034759.29元支付给东方公司，东方公司应当于收到的次日向黄建国支付。东方公司与黄建国在内部承包协议中没有约定拖欠工程价款利息计付标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段向黄建国计付下欠工程款的利息。

案件索引

最高人民法院《河南东方建设集团发展有限公司、黄建国建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》[（2020）最高法民终576号；裁判日期：2020年09月28日；审判人员：万会峰 谢勇 沈佳]