最高院：若发包人明知实际施工人的存在，其与承包人单独签订的工程款结算协议是否有效？

裁判要旨

发包人在明知实际施工人的存在，并且对此不持异议的情况下，应当在实际施工人认可的情况下与承包人进行相关工程价款结算，否则发包人与承包人之间单独签订的工程款结算协议无效，且不能约束实际施工人，发包人仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。

基本案件事实

2010年9月18日，星火公司与晟元公司签订《建设工程施工合同》，约定星火公司将旭景崇盛园9某、11某楼工程发包给晟元公司施工。

2011年12月21日，委托人晟元公司西北分公司与被委托人(责任人)秦虓蓁等三人就旭景崇盛园9某楼签订了《施工项目目标管理责任书》，约定:按工程总造价的98.5%(含税费)，作为成本费用，节余全奖，亏损由项目责任人(委托代理人)承担，税金及各项规费及公司规定费用委托人代扣代交(应当上缴公司的管理费为审定总造价的1.5%)；工程进度款按与业主签订的施工合同约定，由委托代理人负责向业主催收工程款，汇入公司账户，并按公司财务管理办法及相关约定控制支付给委托代理人管理使用；具备结算条件时结算，结算审计通过，经法定代表人批准后，7天内结付结算余款，留足保证金；工程款催收工作由项目经理负责，公司财务部门协助，收取的工程款必须汇入公司统一开户的指定银行账户，如不遵守按违规金额的10%加以处罚；该合同还对项目资金管理等内容作出了约定。

2010年7月13日，秦虓蓁向晟元公司交纳了旭景崇盛园小区工程保证金50万元。案涉工程监理单位准许晟元公司于2011年5月8日开工。

2014年11月26日，秦虓蓁、韦强与星火公司旭景崇盛园工程指挥部就完成的工程量签订了《施工内容》。

2013年12月26日，秦虓蓁等三人以星火公司为被告提起本案诉讼。

2014年1月16日，星火公司与晟元公司就旭景崇盛园11某楼签订了《工程决算审核书》，其中双方确认11某楼审定造价为3902.778505万元。2015年4月20日，一审法院依据秦虓蓁等三人的申请，委托鉴定单位陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司（以下简称金剑公司）对秦虓蓁等三人完成的案涉工程价款进行鉴定。

2016年12月5日，星火公司与晟元公司就旭景崇盛园9某楼及8、9分区车库签订了《工程决算审核书》，其中载明审定造价为3927.439118万元。2016年12月19日，星火公司与晟元公司共同确认:旭景崇盛园9某、11某楼及地下车库、商业二工程，于2013年已竣工验收，所有工程款已结清，双方已无任何经济纠纷。

2016年12月15日，晟元公司向星火公司出具了委托书，委托星火公司将工程款150万元、531.850164万元转入案外人账户。星火公司于2016年12月20日向晟元公司指定的案外人账户转款150万元、531.850164万元。该案审理过程中，秦虓蓁等三人称晟元公司与星火公司恶意串通损害秦虓蓁等三人合法权益的结算应当属于无效。

本案经由西安市中级人民法院、陕西省高级人民法院的一审、二审裁判程序，二审法院认为一审判决对秦虓蓁等三人请求不予支持，并无不当，秦虓蓁等三人亦不服二审判决结果，向最高人民法院申请再审，本案现已审理终结。

一审法院认为

争议焦点为：1.本案中是否应当追加晟元公司为第三人参加诉讼；2.关于星火公司应当向秦虓蓁等三人支付工程款数额问题。

1. 是否应当追加晟元公司为第三人参加诉讼？

本案中，秦虓蓁等三人基于星火公司与晟元公司于2010年9月18日签订的《建设工程施工合同》提起本案诉讼，因此案件处理结果同晟元公司有法律上的利害关系，因此应当追加晟元公司为第三人参加诉讼。

2. 星火公司应当向秦虓蓁等三人支付工程款数额？

星火公司与晟元公司于2010年9月18日签订的《建设工程施工合同》中约定星火公司将旭景崇盛园9某、11某楼工程发包给晟元公司施工。由此可知，星火公司与晟元公司就旭景崇盛园9某、11某楼工程设立了建设工程施工合同法律关系。晟元公司西北分公司与秦虓蓁等三人于2011年12月21日就旭景崇盛园9某楼又签订《施工项目目标管理责任书》，由此可知，秦虓蓁等三人以晟元公司西北分公司名义对旭景崇盛园9某楼进行施工。

《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定:恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。本案中，2014年1月16日、2016年12月5日，星火公司与晟元公司针对部分工程分别签订了两份《工程决算审核书》。2016年12月19日，星火公司与晟元公司共同确认：旭景崇盛园9某、11某楼及地下车库、商业二工程，所有工程款已结清，双方已无任何经济纠纷。

因星火公司与秦虓蓁等三人并不存在合同关系，星火公司与合同相对方晟元公司进行结算，符合建设工程施工合同的约定。秦虓蓁等三人提交的证据不足以证明星火公司在结算中存在恶意，因此其称晟元公司与星火公司恶意串通，结算应当属于无效，依据不足，依法不予采信。星火公司与晟元公司已经就合同约定工程进行了结算，并且双方共同确认工程款已经付清，因此秦虓蓁等三人诉称星火公司拖欠工程款，依据不足，依法不予采信。综上，一审法院对秦虓蓁等三人的诉讼请求不予支持。

二审法院认为

争议焦点为：1. 案涉建设工程施工合同效力；2. 秦虓蓁等三人依据《建工合同司法解释》第二十六条第二款的规定请求星火公司向其支付工程款能否成立；3. 秦虓蓁等三人依据一审法院委托所作的鉴定意见作为主张星火公司承担欠付工程款的依据能否成立。

1. 案涉建设工程施工合同效力？

根据查明事实，2010年9月18日，星火公司与晟元公司签订《建设工程施工合同》，约定星火公司将旭景崇盛园9某、11某楼工程发包给晟元公司施工；2011年11月28日，晟元公司就旭景崇盛园9某、11某楼住宅楼及商业裙房、地下车库等工程项目中标，中标价为:18286.023116万元。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定:“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。"第五十五条规定:“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。"据此，从星火公司与晟元公司缔结合同的过程可以认定，双方通过“明招暗定"方式规避招投标。双方当事人所签订的上述建设工程施工合同为无效合同。又根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第六条规定:“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或者个人施工的行为。"本案中，2011年12月21日，晟元公司西北分公司与秦虓蓁等三人签订《施工项目目标管理责任书》，将其与星火公司签订的《建设工程施工合同》中承包的旭景崇盛园9某楼由秦虓蓁等三人施工。后秦虓蓁等三人以晟元公司名义进行施工。据上所述，晟元公司与秦虓蓁等三人形成工程转包法律关系，其所签订的《施工项目目标管理责任书》亦为无效。

2. 秦虓蓁等三人依据《建工合同司法解释》第二十六条第二款的规定请求星火公司向其支付工程款能否成立？

根据上述分析认定，星火公司与晟元公司签订《建设工程施工合同》，由晟元公司作为承包人施工建设，晟元公司又与秦虓蓁等三人签订《施工项目目标管理责任书》，将案涉工程转包给秦虓蓁等三人实际施工。因秦虓蓁等三人与晟元公司具有合同关系，根据合同相对性原则，如果存在欠付工程款的事实，应首先由晟元公司承担付款责任。发包人星火公司与实际施工人秦虓蓁等三人不具有合同关系。依据《建工合同司法解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款。本案中，晟元公司向星火公司开具已经收取全部工程款的发票，出具证明称星火公司已经向其结清工程款。因星火公司与晟元公司已经对案涉工程款结清，故秦虓蓁等三人依据《建工合同司法解释》第二十六条第二款规定请求星火公司向其支付工程款没有事实及法律依据。

3. 秦虓蓁等三人依据一审法院委托所作的鉴定意见作为主张星火公司承担欠付工程款的依据能否成立？

星火公司已经与晟元公司按照双方《建设工程施工合同》约定完成工程结算，金额为3927.439118万元，该结算金额是星火公司与晟元公司按照双方所签订的《建设工程施工合同》约定的结算依据而进行，是双方当事人真实意思表示。秦虓蓁等三人主张案涉工程价款应以一审法院委托金剑公司作出的鉴定意见4649.195959万元作为结算依据，但该鉴定所依据的标准与合同约定不符，该鉴定意见不能作为其主张的工程价款结算依据，其该项上诉理由，不能成立。诉讼中，星火公司按照晟元公司付款要求向晟元公司及其指定的案外人支付工程款，履行付款义务，符合双方合同约定，且法律对此也没有禁止性规定。秦虓蓁等三人提交的证据不足以证明星火公司在结算及付款中存在恶意，一审判决对其主张晟元公司与星火公司恶意串通、结算当属无效的理由不予采信，并无不当。

再审法院认为

最高院再审期间，秦虓蓁等三人提交多份证据拟证明其为案涉工程实际施工人，星火公司提交证据拟证明秦虓蓁等三人不是星火公司的合同相对人。最高院组织双方当事人进行了质证。结合双方的质证意见，最高院认为，秦虓蓁等三人及星火公司提交的证据，与经一、二审庭审质证并为法院所采信的晟元公司与秦虓蓁等三人签订的《施工项目目标管理责任书》《协议书》证明的事实相符，与一、二审阶段查明事实亦不矛盾，根据《施工项目目标管理责任书》《协议书》的约定，结合当事人提交的相关证据，最高院认为，现有证据可以证明秦虓蓁等三人是案涉工程的实际施工人。

最高院认为，本案的争议焦点为：1. 星火公司应否向秦虓蓁等三人支付工程款问题；2. 星火公司欠付工程款的数额问题；3. 欠付工程款的利息问题。

1. 星火公司应否向秦虓蓁等三人支付工程款问题？

本案晟元公司与秦虓蓁等三人于2011年12月21日签订的《施工项目目标管理责任书》和2015年8月28日签订的《协议书》表明，秦虓蓁等三人以晟元公司项目部的名义对案涉工程自主施工、自负盈亏、自担风险，晟元公司除收取固定比例管理费外，基本不参与具体施工，秦虓蓁等三人是案涉工程的实际施工人。2015年10月23日，在本案一审法院就《协议书》组织质证时，星火公司已经知晓秦虓蓁等三人与晟元公司签订的《施工项目目标管理责任书》《协议书》内容，因此，至迟至该日，星火公司应当明知秦虓蓁等三人系案涉工程实际施工人，晟元公司仅为名义承包人。结合本案秦虓蓁等三人在2013年12月26日即以实际施工人身份提起诉讼，请求判令星火公司向其支付所欠付工程款，在晟元公司对秦虓蓁等三人系实际施工人不持异议情况下，星火公司应当在实际施工人认可的情况下与晟元公司结算。但星火公司于一审法院驳回起诉裁定尚未生效、诉讼程序尚未终结之时，在已经知晓一审法院委托鉴定确定的工程款为4649.195959万元、且未通知秦虓蓁等三人的情况下，与晟元公司按照3927.439118万元进行了结算，并共同确认所有工程款已结清。综合考虑上述情况，最高院认为，星火公司和晟元公司该结算确定的工程总造价不能约束实际施工人秦虓蓁等三人，不能据此认定星火公司已结清案涉工程全部工程款，星火公司仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。

2. 星火公司欠付工程款的数额问题？

2015年4月20日，一审法院依据秦虓蓁等三人的申请，委托鉴定机构对秦虓蓁等三人完成的案涉工程价款进行鉴定。2016年8月9日，鉴定机构作出了鉴定意见书，载明工程造价为4598.12288万元。鉴定意见书送达后，双方当事人均提出异议。2016年11月14日，鉴定机构对当事人提出的异议作出书面回复，将工程造价调整为4649.195959万元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。星火公司并未提供证据证明该鉴定意见存在程序违法等不应采信或应重新鉴定情形，而在未通知实际施工人的情况下与晟元公司按照3927.439118万元进行了结算。根据本案实际情况，最高院对该鉴定意见予以采信。依据该鉴定意见，秦虓蓁等三人施工的案涉工程总造价为4649.195959万元。关于已付工程款数额，2016年11月4日，星火公司与晟元公司签订款项对账单，确认星火公司付款金额合计3168.15414万元。秦虓蓁等三人认可该付款金额。2016年12月19日，星火公司与晟元公司共同确认案涉工程款已结清，双方已无任何经济纠纷，且星火公司向晟元公司指定账户汇款银行记录、收款收据等亦印证星火公司在已付3168.15414万元之外再行支付工程款的事实，故星火公司已付工程款应为3927.439118万元。据此，星火公司尚欠工程款数额为721.756841（4649.195959-3927.439118）万元。

3. 欠付工程款的利息问题？

依据《建工合同司法解释》第十八条第三项规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，从当事人起诉之日计付利息。本案中，秦虓蓁等三人于2013年12月26日起诉时，案涉工程尚未竣工交付，亦未进行结算，故星火公司欠付工程款应从2013年12月26日起计算利息。依据《建工合同司法解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因星火公司与秦虓蓁等三人未就欠付工程款利息计付标准作出约定，故本案工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

案件指引

【(2019)最高法民再295号】秦虓蓁、韦强建设工程施工合同纠纷再审民事判决书，2019.10.31