作者｜刘培朝律师团队

分包单位违法用工！农民工起诉总包单位确认劳动关系？

——沈某与江苏Y建造工程有限公司确认劳动关系争议仲裁案

审理仲裁委：昆山市劳动人事争议仲裁委员会

裁判日期：2019年6月

关键词：违法分包 违法用工 确认劳动关系

一、裁决要旨

劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生权利义务关系，其主要法律特征是用人单位和劳动者之间存在一定的管理关系，并且劳动者的报酬由用人单位直接支付。因此，工程项目中存在违法分包，未签订劳动合同的农民工起诉总包单位欲确定劳动关系，要从农民工的工资支付和是否受用人单位直接管理两方面来认定，劳动者须提供证据证明以上事实。

二、审判概览

（一）案情简介

1.本案相关主体

申请人：沈某；

被申请人：江苏Y建造工程有限公司（以下简称“Y公司”）。

本案相关主体之间的法律关系如下图所示：

2.涉诉经过

经仲裁委审理查明的主要事实：

2018年7月12日，被申请人Y公司与昆山市X村村民委员会签署了《建设工程施工合同》，由被申请人承包合同中约定的某村1#、2#厂房及室外配套工程。

后被申请人Y公司与常熟H建设工程有限公司（以下简称“H公司”）签订了桩基分项工程合同，Y公司将桩基分项工程合同分包给H公司负责。H公司将其中的部分工程分包给包工头方某操作，申请人沈某的工资由方某直接支付。沈某是包工头方某介绍过来的，声称入职被申请人Y公司处，从事机械操作工岗位，但未签劳动合同。

2018年9月12日，申请人沈某在操作过程中不慎被绞钢丝的绞丝盘绞伤，当天在医院进行了手术治疗。

案件大事记图示

申请人沈某就医疗费用与被申请人Y公司发生了纠纷，双方涉入仲裁。

（二）主要仲裁请求

沈某向昆山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求仲裁委裁决：确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。

（三）裁决结果

2019年6月，昆山市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。

三、争议焦点及各方观点

申请人与被申请人之间是否存在劳动关系。

1.当事人观点

沈某主张，申请人与被申请人之间存在劳动关系。虽然被申请人与H公司之间有约定，出现安全事故由H公司承担，但该约定不能对抗善意第三人，也印证了申请人与被申请人之间存在劳动关系的事实。申请人的工资是谁付的不影响事实劳动关系的成立。

Y公司主张，申请人并非被申请人员工，被申请人并未直接与其签订过劳动合同，双方不存在任何经济往来、工资支付及劳动管理关系。申请人系H公司再分包单位的员工，老板方某为其直属雇主，申请人的工资薪金发放也均由其老板方某直接以微信转账等方式支付。

2.仲裁委观点

申请人要求确认与被申请人存在劳动关系，申请人从事的工种属于被申请人依合同发包给H公司的项目施工内容，申请人未提供充分证据证明与被申请人存在劳动关系，故对申请人的该项请求不予支持。

四、本案启示

（一）未签订书面劳动合同，如何确认农民工与总包单位之间是否存在劳动关系？

根据2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可知，判断劳动关系是否成立主要看劳动者是否受用人单位直接管理，并由该用人单位直接支付报酬。同时，第2条还规定了用人单位和劳动者的举证责任：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”可见，在举证责任方面，用人单位承担的责任较重，这与实践当中保护弱势群体的劳动者一方的做法相一致，但劳动者自身也需要承担一定的举证责任，尤其是在用人单位已举证证明双方不存在劳动关系时，劳动者的举证就更加重要。

具体到本案中，仲裁委认为劳动者未提供充分证据证明与被申请人存在劳动关系，而Y公司主张沈某并非该公司员工，还提供了微信对话截图作为证据，证明沈某的工资薪金均由其直系老板方某以微信转账方式支付，方某和沈某均非Y公司直接员工。故，仲裁委不予支持申请人的仲裁请求。可见，在劳动者无法举证的情况下，还是需要承担很大的风险的。

此外，《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间具有劳动关系的，不予支持。”之后，最高院对该59条作出了进一步释明的答复，这里摘取其中的两点理由：“首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。”①

该条针对的就是实践当中非法转包和违法分包中的劳动关系确认问题，本案中的被申请人并没有违法分包的行为，而是合法分包给H公司，是H公司违法分包给了包工头方某，方某又雇佣了劳动者沈某，因此，就更加不能突破层层分包，直接认定沈某与总包单位之间的劳动关系了。

（二）即使确认不存在劳动关系，建筑企业也可能面临承担用工主体责任的风险

本案中，申请人仅主张确认与总包单位之间的劳动关系，并未主张总包单位承担工伤保险的用工主体责任，但双方又确实是因为医疗费才产生的争议，故总包单位或分包单位可能面临承担用工主体责任的风险。

笔者根据检索，部分法院认为用工主体责任及工伤保险责任的认定，是社会保险行政部门在工伤认定程序中依法行使的行政职权，并非民事诉讼劳动争议案件的受理范围，因此在劳动争议案件中对工伤责任承担问题不予认定。但也有法院持另外一种观点，确定劳动关系和是否承担用工主体责任是两个单独的问题，没有逻辑关系，是否存在劳动关系要看双方的举证，但具备用工主体资格的承包单位与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间无论是否存在劳动关系，均不影响工伤保险责任的承担。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”上述规定旨在保护农民工的人身损害赔偿权利，将转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位作为赔偿义务人，承担具体的赔偿责任。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

本案中，被申请人Y公司将桩基工程合法分包给H公司，H公司又将部分工程违法分包给不具备用工主体资格的包工头方某，方某又雇佣了沈某。因此，笔者认为，本案中的Y公司作为合法分包人，不应适用上述规定，承担用工主体责任。但由此可见，对于非法转包、违法分包的建筑企业来说，承担用工主体责任的风险极大，相关企业应引起高度重视。

（三）《保障农民工工资支付条例》对建筑企业的影响

2020年5月1日起正式施行的《保障农民工工资支付条例》（以下简称“《条例》”）在建设工程领域引起了极大的反响，该规定的出台对规范和保障农民工工资支付问题和建设工程管理问题都有极大的意义。

其中，第28条规定：“施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。

施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合。”

第30条第1、2款规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。”

此外，第55条第3项还规定了相应的法律责任：“施工总承包单位、分包单位未实行劳动用工实名制管理的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。”

第56条第2、3项规定：“施工总承包单位未对分包单位劳动用工实施监督管理的，分包单位未配合施工总承包单位对其劳动用工进行监督管理的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，处5万元以上10万元以下的罚款。”

可见，该《条例》立法倾向在于推动用工的劳动合同化和规范化，这也给建筑类企业敲响了警钟，应对农民工进行规范化管理，尽量避免本案中的此类纠纷。而且《条例》还规定了未对劳动用工实施实名制管理的法律后果，相关企业应重视此类风险。

本案正是因为没有签订书面劳动合同才引发的争议，虽然不是关于农民工工资支付问题的争议，但在没有签订劳动合同的情形下，工资争议不可避免。从这个角度来说，《条例》对建筑市场来说也是一剂“猛药”，相关建筑企业应严格执行《条例》的规定，建立健全用工管理制度和工资支付措施，包括但不限于订立书面劳动合同、实行实名制管理、建立工资台账、规范工资支付形式等。

此外，《条例》还特别规定住房城乡建设、交通运输、水利等相关行业工程建设主管部门按照职责履行行业监管责任，督办因违法发包、转包、违法分包、挂靠、拖欠工程款等导致的拖欠农民工工资案件。因此，相信《条例》的施行对非法转包、违法分包等建筑行业的乱象也能起到一定的震慑作用。

[1] 参见《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，

http://www.court.gov.cn/hudong-xiangqing-6293.html.